第三，被告單位、被告人在工商部門核準(zhǔn)其增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”項目后，對經(jīng)營范圍的合法性產(chǎn)生合理信賴，主觀上沒有犯罪故意，故其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    開庭審理后，合議庭當(dāng)庭做出了判決。

    中院認(rèn)為，被告人桂漢新、艾士才超越工商核準(zhǔn)登記的公司經(jīng)營范圍，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾代理轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股權(quán)，在因超范圍經(jīng)營被行政處罰后，以增加“代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)”的經(jīng)營項目為由繼續(xù)超范圍經(jīng)營，在有關(guān)行政執(zhí)法部門指出其無權(quán)經(jīng)營后仍不停止該經(jīng)營活動，其行為屬未經(jīng)批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂國家證券市場，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    二被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司，且公司成立后以非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)為主要活動，故不能以單位犯罪論處，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自然人犯罪。公訴機(jī)關(guān)關(guān)于本案系單位犯罪的指控不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

    依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

    一、被告人桂漢新犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百二十萬元。

    二、被告人艾士才犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百二十萬元。

    三、二被告人違法所得之贓款予以繼續(xù)追繳。

    一審宣判后，二被告人以代理轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)不屬從事證券業(yè)務(wù)，未超范圍經(jīng)營，沒有犯罪故意為由，向省高院提出了上訴。目前案件二審尚未開庭。

    一審宣判后，有人向被告人家屬推薦了京城的律師，后來被告人家屬拿不定主意便找來了在公司作法務(wù)總經(jīng)理的桂總（桂總與被告人桂漢新有些親戚關(guān)系），讓他幫忙，桂總也不想得罪人，便出主意請幾位專家論證下案子的定性問題，然后確定律師的人選，于是便有了這次案件研討會。

    “劉律師，我有一事不明，想問下您?！狈捷W對面的一位本地姓王的律師率先發(fā)言。

    “您說?！眲⒙蓭熀芸蜌?。

    “二被告人設(shè)立萬利投資有限公司一開始不是打算做正經(jīng)的投資業(yè)務(wù)嗎？法院為什么會認(rèn)定二被告人為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)而設(shè)立公司？”王律師問出了另外四位專家心里的疑問。

    “是這樣的，在里面有個小插曲。二被告之前設(shè)立公司時，有資金方承諾投資，但是后來承諾沒兌現(xiàn)。二被告覺得弄個公司沒業(yè)務(wù)還得報稅怪麻煩的，就申請把公司注銷了。

    因為剛注冊不到一個月，沒業(yè)務(wù)，所以注銷起來很方便。

    但是二被告在市場上賺了一圈后，發(fā)現(xiàn)代辦股份轉(zhuǎn)讓可以賺錢，這時候再去找中介機(jī)構(gòu)停止注銷，但是注銷流程已走完了。

    沒辦法，為了做代理股份轉(zhuǎn)讓的業(yè)務(wù)，二人又重新注冊了萬利投資有限公司。這個事我們也是在閱卷的時候才發(fā)現(xiàn)。

    我認(rèn)為，本案件的焦點主要集中在：

    一、代理轉(zhuǎn)讓非上市公司的股權(quán)是否屬于《刑法》第二百二十五條第（三）項規(guī)定的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)？

    二、兩被告人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

    這次請諸位同行來參加研討會，也是想圍繞著這兩點展開討論，聽聽大家的建議。”劉律師說著，看向桂總，后者點了點頭，表示對他所說的認(rèn)可。

    方軼面無表情，但是心里卻活動開了：之前提供的材料有瑕疵，這是劉律師想混淆視聽故意搞的，還是律師助理粗心搞錯了！一開始就搞出了這種事，這研討會開的……有點意思。

    眾人聽完劉律師的話后，開始開動大腦，其實劉律師總結(jié)的本案焦點問題，大家之前就已經(jīng)意識到了。

    “依據(jù)《刑法》第二百二十五條第（三）項，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    因此，對于本案的被告人來說，其行為定性的關(guān)鍵在于，是否可以將代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)的行為認(rèn)定為‘經(jīng)營證券業(yè)務(wù)’。

    如能這樣認(rèn)定，則具備了依據(jù)上述《刑法》規(guī)定認(rèn)定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提；否則，就不能引用此項規(guī)定作為裁判依據(jù)。

    證券業(yè)務(wù)這塊……趙律師最拿手，趙律師，您怎么看？”老教授這話說的非常有道理，但是又一點用沒有，屬于典型的沒有任何實際作用的大道理，非常適合開大會用，但是此時說出來卻給人一種糊弄事的感覺。

    不過老教授的聰明之處在于，他無比絲滑的把趙律師捧了出來。老教授口中的趙律師就是那位五十多歲，京城來的男律師。

    第859章 你太菜了！

    “我做過不少證券方面的刑事案件，略有一點心得，下面我說下我的想法……”趙律師非常裝逼的停頓了下，端起茶杯，喝了一口。

    瞧二人的做派，方軼覺得老教授與趙律師在來的路上肯定商量過，兩人關(guān)系一定不一般。

    方軼不知道的是趙律師正是那位被介紹過來準(zhǔn)備搶案子的京城律師，而那位京城來的教授也是趙律師推薦的專家，是專門來給趙律師打配合的。

    正所謂花花轎子人人抬，不管專業(yè)能力怎么樣，有人抬下總是好的，也好裝一把，糊弄當(dāng)事人。

    趙律師像一只高傲的大公雞，自認(rèn)為見多識廣業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，并不把本地的律師放在眼中。其實也不怪趙律師如此高傲，借助京城的地緣優(yōu)勢，他見識的業(yè)務(wù)種類確實比較多。

    “……我認(rèn)為，本案被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪，一審時的辯護(hù)方向是錯誤的。理由是：

    一、據(jù)我所知，證券業(yè)務(wù)分為證券核心業(yè)務(wù)和證券外延業(yè)務(wù)，核心業(yè)務(wù)包括證券承銷、證券自營、證券經(jīng)紀(jì)等，外延業(yè)務(wù)是除核心業(yè)務(wù)之外圍繞證券發(fā)行、交易所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)，如證券投資咨詢、財務(wù)顧問、資產(chǎn)管理等。

    自1999年7月1日《證券法》施行以來，該法規(guī)定的‘證券業(yè)務(wù)’均包括核心業(yè)務(wù)和外延業(yè)務(wù)。

    由于證券市場實行證券業(yè)務(wù)許可制度，只有經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的證券公司才能經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，其他任何單位和個人均不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

    本案中，被告人桂漢新和艾士才設(shè)立投資公司后，為五家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者多達(dá)三百多人。

    我認(rèn)為，這種行為具有證券核心業(yè)務(wù)中‘證券承銷’的實質(zhì)特征，系變相承銷證券，故可以認(rèn)為‘經(jīng)營證券業(yè)務(wù)’。

    同時，因被告人設(shè)立的投資公司未取得中國證券監(jiān)督管理委員會核發(fā)的證券業(yè)務(wù)許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

    二、拆細(xì)轉(zhuǎn)讓非上市公司股權(quán)不是合法的產(chǎn)權(quán)交易行為。

    一般認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)利。產(chǎn)權(quán)交易就是產(chǎn)權(quán)主體將合法擁有的產(chǎn)權(quán)，通過產(chǎn)權(quán)交易市場實行有償轉(zhuǎn)讓的行為。

    根據(jù)《公司法》規(guī)定，以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司的股票為記名股票，股東轉(zhuǎn)讓記名股票，必須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行，且應(yīng)當(dāng)以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓。

    之前依法設(shè)立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。

    有鑒于此，為解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉(zhuǎn)讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市公司的股權(quán)在產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

    后來又設(shè)立了新三板，我個人認(rèn)為，新三板的定位主要是為主板市場輸送優(yōu)質(zhì)企業(yè)，其本身的流動性是最大的問題。當(dāng)然這都是題外話（潛臺詞：我懂證券市場，你們不懂）

    本案中，被告人代理轉(zhuǎn)讓sx省四家非上市股份公司股權(quán)的行為，一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易性質(zhì)。

    對了，關(guān)于‘拆細(xì)轉(zhuǎn)讓’，不知道諸位有沒有接觸過？”

    趙律師擺出了一副高人一等的姿態(tài)，如果不接觸證券業(yè)務(wù)，或者沒有做過相關(guān)的案子，對于“拆細(xì)轉(zhuǎn)讓”這個詞肯定是一頭霧水。

    趙律師之所以這么問，一是想壓眾人一頭，讓桂總看到自己的專業(yè)，二是想把這個案子拿過來。

    坐在前面的劉律師臉色不太好看，雖然心里不爽，可錢壓奴輩手，藝壓當(dāng)行人，趙律師提出的拆細(xì)轉(zhuǎn)讓問題，他確實不知道。因為他壓根就沒做過這類業(yè)務(wù)，在法院判決前，他一直覺得桂漢新和艾士才做的業(yè)務(wù)沒啥問題。

    這次來開研討會的本地三位律師中，除了方軼是桂總推薦的外，另外兩位律師是劉律師推薦的，都是資深的刑辯律師。

    可問題是這兩位沒想到京城來的律師提出了這么一個與法律無關(guān)的問題，拆細(xì)轉(zhuǎn)讓，這業(yè)務(wù)沒接觸過啊。兩人交換了下眼神，只得保持沉默。

    方軼昨天查資料時，見過這個詞，略微關(guān)注了下，但是說實話他也沒接觸過這塊業(yè)務(wù)，所以為了避免出丑，他也沒說話。

    “‘拆細(xì)轉(zhuǎn)讓’這個概念對于本案很重要嗎？”劉律師略微有些尷尬，便隨口問了一句。

    “嗯，很重要，因為被告人的行為就是在拆細(xì)轉(zhuǎn)讓非上市公司的股份。理解這個定義有利于本案的定性?！壁w律師態(tài)度堅決的回答道。

    他的態(tài)度讓劉律師更加的不舒服，劉律師感覺他好像在嘲笑自己，仿佛在說：連這個概念都不知道，你太菜了！

    趙律師見本地的三位刑辯律師沒人說話，便有意賣弄下，讓本地律師窩頭翻個現(xiàn)大眼，于是便想隨便點個律師問問。他一掃眾人，正好看到了斜對面的方軼。

    “這位方律師，不知道您是否接觸過。

    大家一起探討，如果我有什么說的不到的地方，還請大家包涵?！壁w律師的話說的挺客氣，可語氣卻不怎么客氣。

    方軼見對方點到自己頭上了，心里十分不悅，可不說又不行，于是便擺出了一副非常謙虛態(tài)度：“您說的非法經(jīng)營證券的業(yè)務(wù)我還真沒接觸過，其實被告人做的這種業(yè)務(wù)，也是近些年伴隨著證券市場的發(fā)展才多起來的。

    尤其是在新三板出現(xiàn)后，很多人買賣原始股，由此導(dǎo)致市場上魚目混珠，真假難辨。所以才會出現(xiàn)這種犯罪。

    我理解的股份拆細(xì)轉(zhuǎn)讓，一般是指上市公司通過送或轉(zhuǎn)股后將總股本擴(kuò)大或者直接按比例將股價降下來，高價拆成低價的股票，這樣做可以方便一些小股民的介入。

    比如以一拆十的形式進(jìn)行拆股，拆股后每股股價會是原來的十分一，而每股股票面值也是原來的十分一。股票拆細(xì)后，會間接向投資者傳遞積極的正面訊息，會令公司的股票價格繼續(xù)上升……”方軼努力回憶著昨天他從網(wǎng)絡(luò)上查到的內(nèi)容。

    第860章 謙受益滿招損

    “嗯，這是對于上市公司的，對于非上市公司呢？拆細(xì)轉(zhuǎn)讓是否被允許？”趙律師覺得方軼不過是在照本宣科，未必真懂。

    “非上市公司的股份是不允許拆細(xì)轉(zhuǎn)讓的。雖然沒有法律層面的規(guī)定，但是在相關(guān)部門的規(guī)定上卻有相關(guān)規(guī)定。而且監(jiān)管部門一直以來都不允許拆細(xì)轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司的股份。

    一九九八年三月二十五日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了證監(jiān)會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易所從事的拆細(xì)交易和權(quán)證交易作為場外非法股票交易行為而加以徹底清理。

    此后，證監(jiān)會對地方產(chǎn)權(quán)交易市場做出了不成文的“不得拆細(xì)、不得連續(xù)、不得標(biāo)準(zhǔn)化”的“三不”規(guī)定。

    2006年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》。

    2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》。

    上述兩個通知均要求打擊包括非法代理轉(zhuǎn)讓非上市公司股票在內(nèi)的各種證券違法犯罪活動。

    因此，拆細(xì)轉(zhuǎn)讓非上市公司的股份是一種不合法的產(chǎn)權(quán)交易方式。

    趙律師，您經(jīng)常做這類業(yè)務(wù)，您是否了解其他的相關(guān)規(guī)定，有沒有最新規(guī)定？以后做業(yè)務(wù)，我也可以借鑒一二?！狈捷W非?？蜌獾姆磫柕?。

    趙律師沒想到方軼會把球踢回來，其實他所知道的規(guī)定也是這些，沒有什么新東西。他也是跟著同事做了兩個同類的案子跑過來臭顯擺，其實并沒有深入研究過這類問題，有點扯虎皮的意思。

    眼見眾人看向自己，趙律師尬笑了兩聲，清了清嗓子：“方律師知道的挺全面的。

    嗯，我不否認(rèn)被告人的行為在一定程度上具有產(chǎn)權(quán)交易性質(zhì)，但這種性質(zhì)并不影響認(rèn)定其行為屬于變相經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。所以我的意見是，本案被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！彼⒖滩黹_了話題，表現(xiàn)出一副胸有成竹的樣子。

    “方律師，您怎么看？”桂總開口了。

    對于方律師剛才的回答他還是挺滿意的，說實話桂總對趙律師不是太喜歡，究其原因是趙律師太自大了。

    謙受益滿招損，在哪都適用，誠不我欺！

    “嗯，我同意趙律師的意見?！彪m然方軼有點煩趙律師，但是這家伙的判斷是與他一致的，方軼不想讓這種負(fù)面情緒影響自己的專業(yè)判斷。

    “哦？理由呢？”桂總問道。

    方軼看了眼自己之前總結(jié)的理由：“我認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，只有非法經(jīng)營情節(jié)嚴(yán)重的，才能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    而對于‘情節(jié)嚴(yán)重’的判定，在司法實踐中，主要應(yīng)以非法經(jīng)營額和非法獲利額為基礎(chǔ)，并綜合考慮案件的情節(jié)加以認(rèn)定。

    我認(rèn)為，本案中，被告人的行為不僅滿足了‘情節(jié)嚴(yán)重’的條件，而且屬于‘情節(jié)特別嚴(yán)重’，理由是：

    一、被告人設(shè)立的公司系投資公司，不具有經(jīng)營證券的資格，也不具有經(jīng)營產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的資格。

    根據(jù)《產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》，產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)是指具有產(chǎn)權(quán)交易從業(yè)資格，接受企業(yè)委托代理產(chǎn)權(quán)交易的中介機(jī)構(gòu)，且從事產(chǎn)權(quán)交易業(yè)務(wù)的人員須具有相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)資格。

    本案中，被告人經(jīng)營的公司既未獲得許可，又不具備產(chǎn)權(quán)交易經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)資格，顯然屬于超范圍經(jīng)營。

    在市工商行政管理局以該公司超范圍經(jīng)營為由，作出責(zé)令改正并罰款一萬元的處罰決定后，公司并未整改相關(guān)業(yè)務(wù)。

    相反，該公司增加了‘代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)’的經(jīng)營項目，繼續(xù)代理銷售非上市公司的股票。

    但是，‘代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)’是指接受產(chǎn)權(quán)所有人委托，以產(chǎn)權(quán)所有人的名義向產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)提出產(chǎn)權(quán)交易申請服務(wù)活動，不包括直接從事產(chǎn)權(quán)交易活動。

    因此，該公司增加‘代辦產(chǎn)權(quán)交易申請手續(xù)’的經(jīng)營項目后，并不能改變其超范圍經(jīng)營的事實，被告人所經(jīng)營的投資公司經(jīng)工商部門處罰后繼續(xù)向社會公眾出售未上市公司的股份，顯然屬于惡意超范圍經(jīng)營。

    二、被告人的經(jīng)營數(shù)額和獲利數(shù)額特別巨大。

    被告人向社會公眾推銷非上市公司的股票，銷售總金額達(dá)人民幣七百六十九萬八千三百元，從中獲利人民幣三百一十余萬元。