從‘大發(fā)公司’經(jīng)營的業(yè)務(wù)來看，大發(fā)公司的經(jīng)營方式符合《典當管理辦法》中關(guān)于典當行的特征，即‘當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為’。

    從典當行為的本質(zhì)看，典當行應(yīng)當屬于金融機構(gòu)。由此，被告人違法成立實際從事典當活動的‘大發(fā)公司’，在形式上符合擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的構(gòu)成特征。

    所以我覺得被告人賴子星的行為有可能會構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪?！闭f完后，程都放下手中的材料，看向杜庸。

    “嗯，能夠獨立、主動的思考案情，值得表揚。一開始我也這么考慮過，但是后來我把這個想法給否了。”杜庸靠在椅子上微笑著說道。

    帶徒弟最怕人云亦云，師父說什么徒弟就說什么，徒弟自己不會獨立思考。師父的話也不見得百分之百都對，所以徒弟要想青出于藍而勝于藍，必須有自己獨立的想法，主動的去分析案情，學(xué)習(xí)師父分析案子的方式，但是又不能拘于此。

    程都能說出這么一番話，杜庸很高興。

    “師父，您為什么要否了這個想法？這個思路有什么問題嗎？”程都不解的問道，在他看來自己的想法有理有據(jù)，沒有什么問題。

    “你說的雖然有一定道理，但是《刑法》規(guī)定擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的立法本意卻并非這么簡單。

    該罪不要求有金融業(yè)務(wù)的具體開展，處罰的只是單純設(shè)立行為，但《刑法》之所以將此種單純設(shè)立行為直接認定為犯罪，在于該類行為對金融安全具有潛在的嚴重危險。

    從這一點上分析，如果設(shè)立行為構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，本質(zhì)上必須對金融安全產(chǎn)生潛在的嚴重危險，如果行為不可能對金融安全產(chǎn)生嚴重危險，則不能構(gòu)成該罪。

    根據(jù)《刑法》第一百七十四條的字面規(guī)定，似乎只要行為人實施了非法設(shè)立金融機構(gòu)的行為，就可構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。但在具體案件中，對符合該罪構(gòu)成特征的行為要認定構(gòu)成該罪，還必須在情節(jié)上認定行為是否可能對金融安全產(chǎn)生嚴重的危險。

    是否構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪可以從兩個方面進行分析，即形式要件和實質(zhì)要件：

    第一個方面（形式要件），行為人非法設(shè)立的機構(gòu)是否具備合法金融機構(gòu)的一些必要形式特征，比如機構(gòu)名稱、組織部門、公司章程、營業(yè)地點等。

    因為在實踐中，行為人設(shè)立的所謂金融機構(gòu)之所以非法，僅僅是因為欠缺有關(guān)國家主管部門的批準要件，而其他要件往往是基本具備的，如此才可能使一般社會公眾產(chǎn)生信任，否則也不會有人與其發(fā)生金融業(yè)務(wù)往來。

    第二個方面（實質(zhì)要件），行為人非法設(shè)立的機構(gòu)是否具備開展相應(yīng)金融業(yè)務(wù)的實質(zhì)能力，包括資金實力、專業(yè)人員等。

    如果不具備開展相應(yīng)金融業(yè)務(wù)的實際能力，就沒有可能面向社會開展有關(guān)金融業(yè)務(wù)，更談不上有嚴重危害金融秩序和金融安全的危險。

    本案中，被告人設(shè)立的‘大發(fā)公司’，僅是被告人自行在批發(fā)市場內(nèi)租用的一間房屋掛牌營業(yè)，根本就沒有履行任何包括最基本的在工商部門注冊登記的審批手續(xù)。

    ‘大發(fā)公司’既沒有冠以典當或其他金融機構(gòu)的名稱，也沒有公司章程和相應(yīng)制度規(guī)范；根據(jù)在案證據(jù)顯示，該“公司”沒有足夠的運營資金（所貸資金均為業(yè)務(wù)往來中臨時借用），開展的業(yè)務(wù)極不規(guī)范（有關(guān)押車貸款協(xié)議均為手寫），也沒有足夠的專業(yè)從業(yè)人員（僅被告人一人，且被告人不具有專業(yè)金融知識背景）。

    綜上，‘大發(fā)公司’并不具備《刑法》第一百七十四條規(guī)定的金融機構(gòu)的形式要件和實質(zhì)要件，尚達不到足以威脅金融安全、破壞金融秩序的危害程度，所以不能以擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪論處?！倍庞菇忉尩?。

    第961章 你永遠有機會

    “哦，也就是說這類金融犯罪，在表面看上符合《刑法》規(guī)定的罪名要件，構(gòu)成犯罪，實質(zhì)上不一定就真的構(gòu)成犯罪，還要分析實際情況?！背潭既粲兴嫉倪豆局?。

    “對，金融類的犯罪不比殺人、搶劫這類暴力犯罪，罪與非罪不能武斷的看法條，就下定論，否則很容易陷入形式主義。

    法律規(guī)定不是完美的，有時候需要法律從業(yè)者去思考，去尋根。你也不要過分的相信權(quán)威的意見，‘文無第一’，你永遠有機會，因為他們沒有審判權(quán)。

    我再給你延伸下，就你剛才所說的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。

    如果已經(jīng)取得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)主體資格的金融機構(gòu)，比如銀行、期貨經(jīng)紀公司等為了拓展業(yè)務(wù)，未向主管機關(guān)申報，擅自擴建業(yè)務(wù)網(wǎng)點、增設(shè)分支機構(gòu)，或者雖向主管機關(guān)申報，但主管機關(guān)尚未批準就擅自設(shè)立分支機構(gòu)進行營業(yè)活動，表面上肯定符合‘未經(jīng)國家有關(guān)主管機關(guān)批準’的要件，那實質(zhì)上是否構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪？”杜庸問道。

    “如果公司已經(jīng)取得了經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的主體資格，具有牌照，從法律上講，設(shè)立的分支機構(gòu)與公司是一體的，即便分支機構(gòu)沒有取得金融許可證，應(yīng)該也不構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，但有可能會受到行政處罰。

    這種情況與那些沒有主體資格的單位或者個人擅自設(shè)立金融機構(gòu)的社會危害有本質(zhì)不同，我覺得不應(yīng)該以該罪論處。

    師父，我說的對嗎？”程都想了想回道。

    杜庸一笑，看來這胖子腦子夠用：“這就對了，不能只看表面想象，要看實質(zhì)?！?/br>
    “師父，這案子，咱們往哪個方向辯護？做罪輕辯護？”程都疑惑的問道。

    之前杜庸給程都案卷時，沒有告訴他最終的辯護方案，只是讓他自己分析，杜庸有意考他，讓他自由發(fā)揮?，F(xiàn)在看來，程都要走的路還很長，不過好在這小子腦子夠靈活，悟性不錯。

    “我準備給賴子星做無罪辯護?！倍庞拐f道。

    ……

    不久后，賴子星非法經(jīng)營案開庭了。在開庭的前一天，程都才拿到實習(xí)律師證，來不及辦委托手續(xù)，所以他跟杜庸到了法院后，只能坐在旁聽席上，不能坐在辯護席上。

    庭審開始后，賴子星對檢察院指控的事實全部認可（不認可也不行，檢察員提交的證據(jù)有圖有真相），但是他對檢察院指控的罪名不認可，法庭調(diào)查程序很快結(jié)束了。進入了辯論程序。

    “本案事實已經(jīng)調(diào)查清楚，法庭調(diào)查結(jié)束，現(xiàn)在開始進行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認證的爭議事實和根據(jù)事實應(yīng)該如何適用法律的問題進行辯論。

    先請公訴人發(fā)言?！睂徟虚L沉著一張大臉說道。

    “審判長、審判員：公訴人認為，被告人賴子星未經(jīng)有關(guān)主管部門批準，擅自以未經(jīng)注冊的公司名義從事質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，其行為嚴重擾亂了市場秩序，故其行為屬于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪。

    我們建議對被告人賴子星處以有期徒刑五年?！彼姆酱竽樀哪袡z察員發(fā)言道。

    “被告人進行自行辯護?！睂徟虚L繼續(xù)說道。

    “法官，我的大發(fā)公司都沒注冊，實際上也沒有開業(yè)，我更沒有逼借款人還錢，我認為我不構(gòu)成非法經(jīng)營罪……，請法院判我無罪。”賴子星雖然有些緊張，但是并不影響他發(fā)表辯護意見。

    “被告人的辯護人發(fā)表辯護意見?！睂徟虚L看了杜庸一眼。

    “審判長、審判員：……辯護人認為，雖然本案被告人賴子星未經(jīng)審批開展為他人提供押車貸款服務(wù)，牟取高額利息，但是其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理由如下：

    《刑法》第二百二十五條列舉了四種非法經(jīng)營行為，分別是：

    （一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

    （二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；

    （三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

    （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

    本案被告人的行為顯然不符合上述前兩種情形。

    第三種情形中的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，是指通過銀行賬戶的資金轉(zhuǎn)移實現(xiàn)收支的行為，即銀行接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉(zhuǎn)入收款單位存款賬戶，以此完成經(jīng)濟體之間債權(quán)債務(wù)的清算或資金的調(diào)撥。

    據(jù)此，被告人的行為不屬于上述第三種情形。

    另外，被告人擅自以未經(jīng)注冊的公司名義從事質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，雖然屬于從事非法金融活動，但其行為擾亂的是金融管理秩序，而不是市場秩序，故不屬于上述第四種規(guī)定的情形。

    綜上，本案被告人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，請法院依法宣告被告人無罪。完畢?！倍庞拱l(fā)表完辯護意見后，將手中的a4紙放在了辯護席上。

    “公訴人可以回應(yīng)辯護人的辯護意見?！逼毯?，審判長說道。

    “好的，針對辯護人的辯護，公訴人主要發(fā)表以下觀點：

    我們認為，被告人的行為屬于《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，理由如下：

    一、既然《刑法》第二百二十五條第三項將非法從事“經(jīng)營證券、期貨、保險及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”納入非法經(jīng)營罪的處罰范圍，就表明了立法肯定該行為侵害了市場秩序的立場，據(jù)此，亦可將其他非法金融活動視為侵害市場秩序，這是符合立法本意的。

    二、雖然非法金融活動直接侵害的是金融管理秩序，但從廣義上講，金融管理秩序亦包含在市場秩序外延之內(nèi)，且從分則規(guī)定看，二者均屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪一章。

    綜上，以被告人的行為擾亂的是金融管理秩序而非市場秩序從而否定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由不能成立。完畢。”男檢察員回應(yīng)道。

    第962章 b計劃

    聽了檢察員的回應(yīng)，杜庸突然意識到自己犯了一個錯誤，金融市場也是市場，將金融秩序與市場秩序分開理解有些不妥。大意了！不過好在還有b計劃。

    “辯護人可以回應(yīng)檢察員的意見?！睂徟虚L面無表情的看向他。

    “根據(jù)檢察員的辯護意見和回應(yīng)，辯護人發(fā)表以下辯護意見：

    雖然本案被告人的行為屬于《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的情形，但根據(jù)上述法條規(guī)定，只有‘擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的’才構(gòu)成非法經(jīng)營罪，本案被告人的行為未能達到‘情節(jié)嚴重’的程度，所以不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。具體理由如下：

    二零一零年，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《標準二》）將《刑法》第二百二十五條第四項的個人犯罪追訴標準規(guī)定為‘非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上’。

    本案被告人非法經(jīng)營額為十三萬元，如果適用該標準，顯然應(yīng)當認定被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?/br>
    杜庸的話音剛落，被告席上的賴子星一怔，這是啥意思啊，我請的律師怎么不為我說話，順著檢察院說啊，叛變了？！

    “但是，我們認為，被告人非法從事典當業(yè)務(wù)的行為不能簡單適用該標準。理由如下：

    第一，《標準二》中有關(guān)《刑法》第二百二十五條第四項追訴標準的規(guī)定來源于2001年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，《標準二》沿用這一標準確立的基礎(chǔ)。

    當時，該標準主要針對的是生產(chǎn)、流通領(lǐng)域非法經(jīng)營專營、專賣或者其他限制買賣的物品，及買賣經(jīng)營許可證或批準文件的行為。

    作為一般生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的非法經(jīng)營行為，個人的非法經(jīng)營額達到5萬元以上或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的，可以被認定為達到‘情節(jié)嚴重’的程度，擾亂了市場秩序。

    但非法進行金融活動與生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的非法經(jīng)營活動不同，前者往往數(shù)額巨大，如果以上述標準認定情節(jié)嚴重，即使達到上述數(shù)額標準，也不一定造成嚴重擾亂市場秩序的結(jié)果，所以適用上述標準來衡量非法金融活動的情節(jié)嚴重，顯然過低，是不適合的。

    第二，《標準二》對《刑法》第二百二十五條第三項，即非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的立案追訴標準規(guī)定為‘非法經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上’，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的立案追訴標準規(guī)定為‘數(shù)額在二百萬元以上’。

    可見，《標準二》對金融業(yè)務(wù)已規(guī)定了特殊的情節(jié)嚴重的認定標準，而規(guī)定的這一特殊標準顯然適用了更高數(shù)額標準。之所以如此就是考慮到非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的特殊性。

    本案被告人的非法押車貸款業(yè)務(wù)同樣作為非法金融業(yè)務(wù)，也應(yīng)當參照《標準二》對第二百二十五條第三項規(guī)定的數(shù)額標準而不是簡單適用第四項的標準。

    第三，從《標準二》的效力來講，根據(jù)最高人民法院2010年下發(fā)的《關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用（最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二））的通知》的規(guī)定：

    一、最高人民法院對相關(guān)經(jīng)濟犯罪的定罪量刑標準沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟犯罪案件時，可以參照適用《標準二》的規(guī)定。

    二、各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關(guān)規(guī)定不能適應(yīng)案件審理需要的，要結(jié)合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩(wěn)妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果。

    就本案而言：

    第一，從犯罪數(shù)額看，被告人的非法經(jīng)營額僅為13萬元，非法所得不足2萬元，與‘非法經(jīng)營數(shù)額在三十萬元以上’的標準相去甚遠；

    第二，從經(jīng)營規(guī)?？?，被告人僅同二名當事人進行了押車貸款業(yè)務(wù)，沒有實際牽涉社會不特定多數(shù)人，并未造成嚴重擾亂當?shù)亟鹑谥刃虻慕Y(jié)果；

    第三，從主觀故意看，被告人主觀上只是希望通過該經(jīng)營活動獲取一定經(jīng)濟利益，并無希望或追求擾亂金融秩序的直接故意；

    第四，從資金能力看，被告人由于缺乏運營資金，其公司經(jīng)營客觀上難以為繼，難以對金融安全造成實質(zhì)威脅。

    綜上所述，被告人非法從事押車貸款的行為，尚未達到‘情節(jié)嚴重’的程度，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。完畢。”杜庸回應(yīng)道。

    （注：2022年4月29日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了修訂后的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》，該規(guī)定自2022年5月15日施行。

    《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）的補充規(guī)定》（公通字〔2011〕47號）同時廢止。）

    ……

    庭審后，出于謹慎考慮，合議庭沒有當庭宣判。在法院的大門外，杜庸和程都勸了被告人賴子星的媳婦汪婕幾句，回了律所。

    開庭后的第四天上午，杜庸接到了法官打來的電話，告知他檢察院已經(jīng)申請撤訴了，法院剛下的裁定，準許撤訴，讓他去法院領(lǐng)裁定書，并通知家屬，下午去看守所接人。

    隨后杜庸給賴子星的媳婦汪婕打電話，把檢察院撤訴的事說了一遍，并讓他下午三點去看守所門口接賴子星，電話中傳出了汪婕的哭聲。

    下午，杜庸開車先去了法院，領(lǐng)裁定書。

    法院認為，檢察院申請撤回對被告人賴子星犯非法經(jīng)營罪的起訴，符合法律規(guī)定，依照《最高法院關(guān)于執(zhí)行（刑事訴訟法）若干問題的解釋》第177條之規(guī)定，裁定準許檢察院撤回對被告人賴子星犯非法經(jīng)營罪的起訴。

    第963章 飄走了！